Comment envisager et structurer la rédaction d’une lettre d’intention

By 28 juin 2018 Actualités

La lettre d’intention, souvent appelée LOI, lettre d’intérêt ou Letter of Intent, dans le cadre (i) d’opérations sur le capital social d’une société (fusions & acquisitions ; principalement par augmentation de capital ou par acquisition des titres de la société cible) ou (ii) d’achat d’élément d’actif tels un bien immobilier important ou un fonds de commerce, désigne le document par lequel un investisseur ou un acquéreur potentiel informe formellement le vendeur ou la société cible de son intention d’entamer un processus de négociation et d’audit, de ses conditions et du calendrier envisagé.

Cette étape est bien souvent nécessaire avant de conclure une promesse synallagmatique de vente, sous la forme communément admise d’un protocole d’accord.

Même si chaque situation nécessité une adaptation fine, Il est intéressant de présenter une façon, parmi tant d’autres, de structurer ce type de document. Il sera ici uniquement question du cas d’un investissement par augmentation de capital dans une société non cotée en bourse ou sur un autre marché réglementé. Ne seront pas abordés ici les cas d’acquisition des titres de la société ou d’achat d’éléments d’actifs tel un fonds de commerce, même si l’esprit est, à bien des égards, similaire.

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Il n’existe aucune forme particulière mais une trame générale se dégage en pratique, de la manière suivante :

1. L’investisseur fait état de sa compréhension de la situation et des besoins financiers de la société. Il est important de préciser la situation car en cas de désaccord, voire de dissimulation de la part de la cible, il sera plus aisé de se reporter à un cadre de référence factuel commun, défini par les parties.

A cet effet, il convient en général de présenter la situation de la société cible sous ses aspects juridique, financier, technique et commercial/marketing et de faire référence au business plan présenté par le(s) dirigeant(s) de la société, lequel est généralement annexé à la lettre d’intention.

2. Il faut ensuite éviter que cette lettre puisse être utilisée comme une preuve d’un accord ferme et définitif, lequel accord pourrait sous certaines conditions faire l’objet d’une demande d’exécution auprès du tribunal… D’ailleurs, il ne suffit pas d’intituler la lettre de « lettre d’intention » ou, comme cela peut se voir en pratique, de « Gentlemen agreement », ce dernier permettant en droit anglo-saxon de ne pas conférer à un accord une force juridique contraignante.

Il convient surtout de préciser, par exemple que « cette lettre d’intention a pour objet de (i) vous indiquer les termes généraux dans lesquels j’envisage cette opération d’investissement (ii) ne constitue pas une offre ferme d’investir de ma part. ». De manière générale, il convient de lister les conditions préalables (cf. infra §4) à tout accord et d’employer dans la rédaction, autant que faire se peut, le conditionnel.

3. Il est opportun ensuite de décrire l’opération envisagée en distinguant éventuellement le principe de l’opération, l’échéancier de l’opération et de préciser comment la valorisation est justifiée (opération sur le capital récente ? valorisation par un expert financier ? Ou par accord des parties suivants des éléments qui devront être indiqués, etc.).

4. La lettre doit ensuite préciser quelles sont les principales conditions préalables et/ou suspensives à la souscription de l’investisseur au capital de la société cible. Par exemple, une condition préalable peut être la détention par la société de la propriété exclusive et absolue de la technologie de la société cible.

Il convient ensuite de dresser la liste des principales clauses souhaitées dans le pacte d’actionnaires qui devra être conclu entre l’investisseur et les autres associés de la société.

5. La lettre d’intention peut prévoir des conditions générales telle par exemple une clause de confidentialité et/ou une clause de non-concurrence.

6. La lettre d’intention permet ainsi de construire une relation de confiance entre les parties, qui peut être scellée par un engagement d’exclusivité et un calendrier prévisionnel des opérations. La gestion du temps et de chaque étape de la structuration d’une opération est effectivement primordiale, d’autant plus que des délais légaux ou statutaires peuvent considérablement allonger le temps espéré par les parties (ne serait-ce que le délai de convocation des actionnaires, ou le délai imposé par une procédure de transfert d’actions ou de parts (agrément ou préemption), par exemple).

7. La lettre d’intention peut prévoir quelle est la partie qui supporte les frais de négociation.

8. Enfin, il convient d’inviter l’autre partie à retourner la lettre signée par le destinataire.

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Tobias Rostagni

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